Author: TST
Last saved by: C005357
Company: Padrao iX

fls.

PROC. Nº TST-E-RR-17.236/1999-014-09-00.2

PROC. Nº TST-E-RR-17.236/1999-014-09-00.2

A C Ó R D Ã O
SBDI-1
MCP/jmd/ra
EMBARGOS – ACÓRDÃO PUBLICADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007 – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – MEIO DE PROVA – PAGAMENTO ESPONTÂNEO – SUPRESSÃO – INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO
1. O pagamento espontâneo do adicional de periculosidade implica o reconhecimento do labor em condições de risco. Demonstrada a inexistência de alteração das condições de trabalho após a supressão da parcela, torna-se desnecessária a realização de prova pericial para reconhecer o direito à manutenção do pagamento. Precedentes.
2. Não é possível inferir do acórdão regional que o contato com o risco tenha sido meramente eventual, como alega a Reclamada. Óbice da Súmula nº 126 desta Corte.
COMPENSAÇÃO DE JORNADA – ACORDO TÁCITO – PEDIDO DE LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO ADICIONAL, EM RELAÇÃO ÀS HORAS COMPENSADAS
Não registrada a efetiva compensação de jornada, não há como aplicar o item III da Súmula nº 85 do TST.

Embargos não conhecidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-17.236/1999-014-09-00.2, em que é Embargante BRASIL TELECOM S.A. - TELEPAR e Embargado ADEMAR GONÇALVES DE MIRANDA.

A C. 5ª Turma desta Corte, em acórdão de fls. 590/601 (Rel. Min. Gelson de Azevedo), não conheceu do Recurso de Revista da Reclamada, no tocante à compensação de jornada e ao adicional de periculosidade.
A Ré interpõe Embargos à SBDI-1 (fls. 604/611).
Sem impugnação, conforme certidão de fls. 616.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.
É o relatório.

V O T O

Registre-se, inicialmente, que, publicado o acórdão embargado anteriormente ao início da vigência da Lei nº 11.496/2007, que se deu em 23/9/2007, os Embargos devem ser analisados nos termos da antiga redação do artigo 894, alínea “b”, da CLT.

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Os Embargos preenchem os requisitos extrínsecos de admissibilidade, tempestividade (fls. 602 e 604), preparo (fls. 430, 467, 468, 509 e 543) e regularidade de representação (fls. 612, 613 e 614).

I – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – MEIO DE PROVA – PAGAMENTO ESPONTÂNEO - SUPRESSÃO

a) Conhecimento

Eis os fundamentos do acórdão embargado:

“A Corte Regional manteve o deferimento do adicional de periculosidade ao Reclamante, sob o fundamento de que ‘não há como se exigir perícia técnica para o reconhecimento ou não do direito ao adicional de periculosidade, se esta verba era paga pela empresa, e o pedido do obreiro é apenas com relação ao período em que, exercendo as mesmas funções, houve a suspensão do pagamento do adicional respectivo’ (fl. 502); de que, ‘embora ‘descredenciado’, o reclamante prosseguiu ingressando em área de risco, mesmo após 19 de dezembro de 1996’ (fl. 503); que ‘o adicional é devido integralmente, ainda que o obreiro não esteja exposto ao risco durante toda a jornada de trabalho, pois não é possível prever o momento em que poderá acontecer o infortúnio’ (fl. 504); e de que ‘o ingresso na área de risco, forçosamente se daria em virtude do número insuficiente de empregados para realizar tal atividade, a par da inalterabilidade da prestação laboral, durante todo seu desenrolar, sem se olvidar que o denominado ‘risco em potencial’ nunca deixou de existir’ (embargos de declaração, fl. 529).
Nas razões de recurso de revista, a Reclamada insurge-se contra essa decisão, alegando que o adicional de periculosidade apenas é deferido mediante perícia (art. 195/CLT), que não foi realizada; que havia determinação expressa no sentido de que o Reclamante não mais adentrasse na área de risco após 19 de dezembro de 1996; e que o ingresso ou a permanência eventual em área de risco não gera direito ao adicional de periculosidade (Decreto nº 93.412/86). Indica ofensa aos arts. 194 e 818 da CLT e 333, I, do CPC e ao Decreto nº 93.412/86 e transcreve arestos para confronto de teses.
Sem razão.
A indicada ofensa ao art. 194 da CLT não procede, pois a Corte Regional, soberana na análise da prova, registrou que o Reclamante, ‘embora ‘descredenciado’, prosseguiu ingressando em área de risco, mesmo após 19 de dezembro de 1996’ (fl. 503). E, para se entender de forma diversa, necessário o reexame da prova, vedado nesta jurisdição extraordinária. Incidência da Súmula nº 126/TST.
Não há que se falar em ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, uma vez que a Corte Regional registrou que, embora ‘descredenciado’, o Reclamante prosseguiu ingressando em área de risco, mesmo após 19 de dezembro de 1996; e que o ingresso na área de risco, forçosamente se daria em virtude do número insuficiente de empregados para realizar tal atividade. Em tal hipótese, restando provado que o Reclamante ingressava em área de risco, torna-se inócuo o debate a respeito da distribuição do ônus da prova.
No tocante à indicação de ofensa ao Decreto nº 93.412/86 - sob o argumento de que a permanência do Reclamante era eventual em área de risco -, a Corte Regional registrou, apenas, que o Reclamante não estava exposto ao risco durante toda a jornada de trabalho, não registrando, contudo, ser eventual tal exposição.
Por fim, os arestos transcritos às fls. 538/540 desservem para confronto de teses. No julgado de fl. 538 e no primeiro de fl. 539, apresentam-se pressupostos fáticos não registrados pela Corte Regional, quais sejam a aplicação da pena de confissão ficta a induzir o deferimento do adicional de periculosidade e a impossibilidade de deferimento do referido adicional quando provada exposição eventual. No último julgado, de fls. 539/540, debate-se tese não tratada pela Corte Regional, no sentido de que a expressão ‘permanente’ não se contrapõe à ‘intermitente’.
Não conheço.” (fls. 597/599)

A Reclamada sustenta que o não-conhecimento do Recurso de Revista violou o art. 896, “c”, da CLT. Alega que a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade depende de prova pericial. Argumenta que o fato de o Reclamante ter sido descredenciado para a entrada na área de risco é suficiente para provar a alteração nas condições de trabalho. Acrescenta que o contato com as condições de risco era eventual. Invoca o “§ 1º do Decreto nº 93.412/86” e os arts. 333, I, do CPC, 194, 195, § 2º, e 818 da CLT.
O acórdão regional registra expressamente que, “embora ‘descredenciado’ [o Autor], prosseguiu ingressando em área de risco” (fls. 503) após a supressão do adicional de periculosidade.
Nos termos do artigo 195 da CLT, a perícia é imprescindível à constatação do desempenho de atividades ou operações perigosas. Contudo, tal regra é excepcionada na hipótese em que o adicional já é pago de forma proporcional ou em percentual inferior ao máximo. O pagamento dessa parcela implica o reconhecimento do empregador quanto à existência da periculosidade. Assim, tratando-se de fato admitido pela parte contrária, é dispensável a prova pericial.
Na hipótese dos autos, o adicional de periculosidade foi pago por livre deliberação da Reclamada, em razão do reconhecimento das condições de risco. Assim, comprovada a inexistência de efetiva alteração nas atividades e condições de trabalho do Reclamante, apesar do alegado descredenciamento para entrada na área de risco, deve ser mantido o pagamento da parcela, independentemente de prova pericial, não havendo falar em ofensa ao artigo 195 da CLT. Nesse diapasão, os seguintes precedentes:

“RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO NÃO CARACTERIZADA. 1. Desnecessária a verificação da periculosidade mediante perícia, nos termos do artigo 195 da Consolidação das Leis do Trabalho, quando incontroverso nos autos que a reclamada pagava espontaneamente o respectivo adicional, reconhecendo, de modo irrefutável, o labor em condições de risco. Precedentes desta Corte uniformizadora. (...) 3. Recurso de embargos não conhecido.” (E-RR-653.047/2000.4, SBDI-1, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ 26/9/2008)

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. Não ofende o artigo 195 da Consolidação das Leis do Trabalho acórdão do Tribunal Regional que, apoiado no conjunto fático-probatório dos autos, impõe a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade. Se é admissível que o juiz valore a prova produzida nos autos, dando prevalência a outros meios de prova sobre a pericial, pelas mesmas razões se há de admitir a dispensa da prova técnica quando os elementos já constantes dos autos revelam-se suficientes para o reconhecimento do trabalho em condição insalubre. Incólume o artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de embargos não conhecido.” (E-ED-AIRR e RR-37.596/2002-900-02-00.6, SBDI-1, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ 24/11/2006)

“PERICULOSIDADE - PAGAMENTO PROPORCIONAL DO ADICIONAL PELO EMPREGADOR - PROVA PERICIAL - DESNECESSIDADE. Constatado que a reclamada paga o adicional de periculosidade de forma proporcional, por certo que é juridicamente desnecessário, nessa circunstância, a realização de perícia técnica para comprovar a prestação de serviço em condições perigosas. O pagamento espontâneo do adicional, de forma proporcional, traduz o reconhecimento do fato gerador que enseja o direito à sua percepção. (...) Recurso de embargos não conhecido integralmente.” (E-RR-213.838/1995.2, SBDI-1, Rel. Juiz Convocado José Antônio Pancotti, DJ 29/4/2005)

“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT - Ficou consignado na decisão Regional que a Reclamada efetuava o pagamento do adicional de periculosidade, conquanto limitado ao tempo de exposição ao risco. A empresa reconheceu o labor em condições perigosas. Ante essa circunstância, não se há de falar em necessidade de produção de prova pericial para a constatação de fato reconhecido pela parte adversa, já que independem de prova os fatos admitidos como incontroversos, nos termos do artigo 334, inciso III do CPC. Não se configura afronta literal e inequívoca ao artigo 195 da CLT, pelo que incólume o art. 896 da CLT. Recurso de Embargos não conhecido.” (E-RR-450.301/1998.0, SBDI-1, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 13/8/2004)

“ITAIPU BINACIONAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EMBARGOS. A Empregadora reconhece o exercício das atividades em condições perigosas, já que efetuava o pagamento do adicional de periculosidade proporcional ao tempo de exposição ao risco. Tal circunstância afasta a necessidade de produção de prova pericial para a constatação de fato reconhecido pela parte adversa. Desse modo, não se reconhece afronta literal e inequívoca ao art. 195 da CLT, ficando incólume o art. 896 da CLT. Recurso de Embargos não conhecido.” (E-RR-384.852/1997.6, SBDI-1, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJ 14/11/2003)

“PERICULOSIDADE - PROVA PERICIAL - DESNECESSIDADE. Constatado que a reclamada paga o adicional de periculosidade de forma proporcional, por certo que se mostra juridicamente desnecessário, nessa circunstância, a realização de perícia técnica para comprovar a prestação de serviço em condições perigosas. O pagamento espontâneo do adicional, de forma proporcional, traduz o reconhecimento do fato gerador que enseja o direito à sua percepção.” (E-RR-457.297/1998.2, SBDI-1, Rel. Min. Milton de Moura França, DJ 13/6/2003)

“VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. PERICULOSIDADE. PERÍCIA TÉCNICA. Não viola o art. 896 da CLT a decisão da Turma que não conhece de recurso de revista patronal por violação do art. 195 da CLT, ao entendimento de que o fato de a reclamada pagar, por liberalidade, o adicional de periculosidade torna desnecessária a realização de perícia técnica. Recurso não conhecido.” (E-RR-463.855/1998.1, SBDI-1, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, DJ 7/3/2003)

Ressalte-se, por fim, que não é possível inferir do acórdão regional que o contato com o risco tenha sido meramente eventual, como alega a Reclamada. Assim, incidiria o óbice da Súmula nº 126 desta Corte.
Desse modo, não há falar em violação ao art. 896 da CLT.
Não conheço.

II – COMPENSAÇÃO DE JORNADA – ACORDO TÁCITO – PEDIDO DE LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DO ADICIONAL, EM RELAÇÃO ÀS HORAS COMPENSADAS

a) Conhecimento

Eis os fundamentos do acórdão embargado:

“A Corte Regional, mantendo a sentença, registrou o seguinte entendimento, verbis:
‘(...) não socorre a reclamada a alegada compensação da jornada extraordinária laborada pelo autor, tendo em vista que não restou colacionado aos autos qualquer documento neste sentido que atendesse ao disposto no artigo 7º, XIII, da CF/88 e ratificasse o disposto nos instrumentos normativos.
Somados a isto, constata-se dos autos que os horários de trabalho do autor consignados nos PDVs (Pontos Diários de Veículos) tidos como corretos, analisados em conjunto com os demonstrativos de pagamento, apontam a existência de labor extraordinário sem a devida contraprestação, fazendo jus o reclamante ao pagamento das diferenças encontradas.
No caso presente, nem mesmo cabe a aplicação do Enunciado 85 do TST, quando seria excluído da condenação o valor da hora, restando devido somente o adicional de hora extra. A orientação manifesta no Enunciado se aplica quando não atendida a formalidade imposta a partir de 05.10.1988 quanto à necessidade de norma coletiva para validar compensação de jornada. Inadimplida a condição, seria somente devido o adicional, se não ultrapassada a jornada normal semanal. Houve o extrapolamento. Inaplicável, dessarte, a Súmula 85 do TST’ (fls. 505/506).
Nas razões de recurso de revista, a Reclamada insurge-se contra essa decisão, argumentando, em síntese, a validade do acordo tácito de compensação da jornada. Indica ofensa ao art. 7º, XIII, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula nº 85/TST e à Orientação Jurisprudencial nº 182 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte. Transcreve arestos.
Sem razão. 
Não há que se falar em ofensa ao art. 7º, XIII, da Constituição Federal, bem como em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 182 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, pois a Corte Regional registrou a inexistência de documento a comprovar o acordo de compensação de jornada. 
Ademais, não há como se aferir da decisão recorrida a existência de acordo tácito de compensação de jornada, a possibilitar a aplicação à hipótese do item III da Súmula nº 85/TST. E, mesmo que  assim se pudesse entender, a Corte Regional consignou extrapolada a jornada máxima semanal – o que afasta a possibilidade de pagamento apenas do adicional de horas extras.
Por fim, os arestos transcritos à fl. 541 desservem para confronto de teses, pois neles se debate, de forma genérica, o entendimento preconizado na Súmula nº 85/TST.
Não conheço.” (fls. 599/600)

A Embargante sustenta que o não-conhecimento do Recurso de Revista violou o art. 896 da CLT, aduzindo que o apelo comportava conhecimento por contrariedade à Súmula nº 85 do TST. Alega que, reconhecida a irregularidade do acordo de compensação de jornada, seria devido apenas o adicional, em relação às horas compensadas. Transcreve arestos.
A aplicação da Súmula nº 85 do TST (atual item III da Súmula de mesmo número) exige a comprovação de efetiva compensação de jornada, ainda que desacompanhada de hábil negócio jurídico a autorizá-la. Contudo, a leitura do decisum não revela de forma segura a ocorrência de redução da jornada proporcional à majoração. Com efeito, a Corte de origem afirmou que havia extrapolamento da duração semanal do trabalho, o que revela a inexistência de efetiva compensação.
Pelo exposto, conclui-se que o Recurso de Revista não comportava mesmo conhecimento, não havendo falar em violação ao art. 896 da CLT.
Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer dos Embargos.
Brasília, 28 de maio de 2009.

MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra-Relatora

C:\TEMP\APMAOATQ\TempMinu.doc